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爱考宝典人大法学考研法理学考研笔记讲义-第六章法制、法的调整机制、法治
发布时间: 2019-06-05 | 0 次浏览

第六章 法制和法律调整机制

法制

1、 概念:

① 法律制度的简称,是一国或地区法律上层建筑的各个因素组成的系统,从构成看期满包括:法、法律实践、指导法和法律实践的法律意识

② 构成法制的法:一国或地区现象法律规范的总和,各种法律规范有机联系的总体所构成的法的体系,即一国法的内在结构(公法私法、普通法衡平法),法的外在表现行使即法律渊源

③ 法律事件:法在社会中的运动形式,即行动中的法,包括各种社会关系参加者的法律实践、各国家机关的执法活动、司法活动等

④ 占主导地位的法律意识:受到民族法律文化传统、法在社会生活中地位强烈影响,不同法制中表现为不同形式

法律调整

1、 概念:

① 从法的动态运作方面描述法的实现、法社会生活中起作用的范畴

② 是根据一定社会生活需要,运用专门法律手段,对社会关系施加的规范、组织、控制和调解,是一种特殊的社会调整

③ 体现了法律的社会作用,但并不等同

a. 法的作用是其上位概念

b. 法律调整通过法律调整机制实现,但法的作用不一定

2、 特点:

① 法律调整反映国家意志

② 运用专门法律手段,具有严格规范性和组织性

③ 带有有目的、有结果、有保证性质,由国家强制力为后盾

法律调整的对象

1、 概念:

① 法律作用的直接对象是社会关系参加者的意志行为,故社会关系表现为通过人的意志而形成的思想关系方成为对象

② 法律调整的对象:客观上要求法律调整的具体的社会关系参加者的意志行为关系,这种关系客观上能够接受法律调整,而在一定条件下又要求对之法律调整

2、 特点:

① 主体之间的社会关系,即人之间的交互行为关系

人与自然关系可作为法律调整目的,但必须通过作用于人的行为关系实现

② 为主体意志和意识支配的行为

a. 单纯思想观念非调整对象

b. 不受主体自我意识支配非调整对象

③ 具体的社会关系

不包括社会生活客观规律发生的大规模、群众性社会过程,但并非无影响

④ 只调整重要的社会关系

对社会正常存在和运转发生重大影响

⑤ 现代社会发展主要倾向是量的扩大和质的加深

法律调整过程

1、 概念:各种专门法律手段对主体行为和社会关系发生影响的过程

2、 法律规范开始生效阶段:

① 经过法的创制,法律规范付诸实施,进入调整过程

② 特点在于确立法律调整的规范性依据,将一定社会关系纳入范围

3、 产生法律关系阶段

① 出现一定法律事实产生、变更、消灭权利义务关系

② 法律规范转化为现实关系

4、 法律上权利义务获得实现

① 特点是法律规范中应然要求转化为社会关系参加者具体行为尺度(具体权利义务),再转化为参加者实际行为

② 法在生活中得到实现

5、 机动性阶段:法的适用

① 国家权力的介入,由管辖权机关发布法律效力的个别性文件并加以执行(法的适用)

② 有时不需要,可能关系产生前、产生后

法律调整机制

1、 概念:

① 用来保证对社会关系实现有效法律影响的各种法律手段的系统

② 法律得以调整主体意志行为和社会关系的工具

③ 包括法律规范、法律关系、权利义务、法律推理等

2、 三个基本要素和一个机动要素:

① 现行法律规范、法律关系、实现权利义务的行为、法的适用

② 对应法律调整过程四个阶段

③ 基本要素与其他法律工具结合,构成法律调整大系统下四个子系统

a. 生效阶段:现行法律规范为核心,包括法的创制程序、规范性法律文件、法典编纂等

b. 法律关系:以法律关系为核心,包括权利主体、权利能力、法律事实等

c. 权利义务:以实现权利义务的行为为核心,包括适用法的活动、法律解释等

d. 法的适用:适用法的活动为核心,法律案件的脸、设立、辩论、执行等

e. 法律意识、法治、依法办事原则贯穿始终

3、 上述机制从法律运作的专门法律手段方面观察,仅为法律调整的专门法律机制,还包括社会机制、心理机制等

第七章 法治

法治的概念

1、 大致可概括为有法可依、有法必依、良法之治

2、 治国的基本方略,追求良好社会治理秩序的方式。

3、 当代中国应当是系统完整的概念,既是治国之道,也内含对良好法律制度追求;既在观念上体现宪法法律之上权威、制约权力及民主自由等价值理念,又在国家和社会治理过程中将之转化为良好法律秩序

法治的逻辑形态

1、 逻辑角度,不同时期的法治观念和实践的大致形态

2、 作为法秩序的法治

① 国家和社会生活中对法律特性和作用的强调,确认法律于社会治理和国家管理的权威性,以法律规范和调整社会生活关系,形成法律秩序

② 古今中外法治挂念基本内容

3、 作为法的统治的法治

① 最大限度信奉法律的权威

② 将合法性作为判断社会主体行为基本准则,尽量做到凡事皆有法式,一断于法

③ 尤其强调法律对政府权力规范限制

4、 作为良法之治的法治

① 就形式结构上

a. 静态:健全的法律体系,内容完善、形式统一、结构严密、内部协调

b. 动态:全面的法律运行机制,包含立法、执法、司法、守法等环节

② 就实质

a. 高度重视法治与实质正义的有机联系,认为法律实质合法性源泉在于法律背后的道义原则、道德权利及民众正义感,而非法律本身

b. 不仅依法治国,而且以实在法以外标准衡量检验法律

c. 重视实质平等、追求实质正义和形式正义统一

法治国家

1、 在治国理念和制度选择上,将法治原则与国家制度结合

2、 思想史 角度:

① 最早指法治国:构建在法律最早最早指法治国:建立在法律基础上国家,依法统治

② 现代意义国家治理模式:依靠正义的法治理国政社会,达到权力和权利合理配置,实现法治理念,形成良好法秩序

3、 中国:见法治概念

法治理念

1、 法律的理念:

① 是对事物本质的概括,诉诸理性认识,包括对一定社会基本价值追求

② 一方面是对法律本质及发展规律宏观的理性认知和把握,源于法律实践

③ 一方面蕴含法律的内在精神,是理性认识对现实的建构,是理性的思想、方法、态度,对现实有引导作用

2、 法治理念:

① 体现法治的精神实质和价值追求

② 解决为何实行法治及如何实现法治的问题

③ 根植于一定社会政治经济文化等必然性要求中

3、 内容:

① 法律权威性是法治赖以实现的根本保障

a. 任何组织和个人

b. 政党活动

② 限制公权力是法治的基本精神

a. 一切国家权力最终以宪法、法律为依归

b. 任何公共权力遵循法定程序

③ 公正(正义)是法治最普遍价值表述

a. 法治所要求法律为公平正义的法律

b. 法治是正义载体,保障正义重要机制

④ 尊重和保障人权是现代法治的价值实质

a. 正义的精神实质

b. 法治的价值正当性基础

法治原则

1、 概念:法治理念的具体化,也是对法治实践的知道和要求,其内容有不用概括,如富勒、拉兹等的八项法治原则

2、 在具体操作技术上列举:一般公开、稳定不溯及、明确统一、司法诉讼

① 一般性

a. 法律是针对社会中一般人而非特定人设立的行为模式,具有普遍和反复适用的特性

b. 法律制定内容一般性:针对一般人和事

c. 法律适用一般性:法律面前平等

② 公开性

法作为行为规范,必须为人所知才能给人指引

③ 不溯及既往

a. 法律基本作用在于提供合理预期

b. 处于人道精神而予以例外

④ 稳定性

a. 法的规范作用在于给予人行为指引

b. 预见行为后果,使人的生活摆脱偶然性因素支配,稳定社会发展

⑤ 明确性

a. 语言、内容清晰明确

b. 基于事物认识局限性,不能机械要求

⑥ 统一性

a. 法律内部规则、法律之间和谐统一

b. 法律事实过程中平等适用、一体遵行

⑦ 司法审判独立

a. 裁判行为独立

b. 裁判者身份保障

⑧ 诉讼合理易行

a. 法治以保障权利、制约权力为重要目的

b. 诉讼法律救济应当合理可行

中国区分法治、法制意义

1、 概念

2、 法制与法治联系

① 法制是法治的前提,法治首先要求一个好的、完备的体现其精神的法制,自身蕴含着健全法制的含义

② 法治的精神和理论原则是法制建设的指导思想

3、 法制、法治区别

① 用法不同:相对政治经济文化制度,法律制度——相对人治,法治

② 基本内涵不同:制度,与国家直接联系——治国方略,与民主国家直接联系

③ 层次不同:法治以法制为前提——法制不必然导致法治

④ 最高权威不同:法制最高权威随社会情况不同——法治以法律为最高权威

⑤ 动态含义不同:有法可依,依法办事——良法之治:依何法,如何依法

4、 中国意义:

① 长期以来国家社会兴衰寄托个别领导人英名威望,指导思想上忽视法治

② 权大于法

社会主义法治理念

1、 体现社会主义法治内在要求的观念、信念、理想和价值的集合体,是指导调整社会主义法法律实践的方针和原则

2、 内容:体现党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一

依法治国(核心要求)

执政为民(本质要求)

公平正义(价值追求)

服务大局(重要使命)

党的领导(根本保证)

3、 公平正义和执法为民属于目的性表述,剩余为方式

中国古代德治与法治理论与现代法治论

1、 古代德治和法治理论均从强化君主统治秩序角度讨论治国,为专制制度服务;

现代法治论与民主制度相联系,着重限制国家权力的行使

2、 古代德治、法治注重民众对君主的服从义务,缺乏平等;

现代法治注重公民权利自由,从形式上破除等级特权和人身依附

3、 在古代德治与法治理论中缺乏法律相对其他制度的最高权威性,是治民之术

现代法治树立法律的至上性、权威性,是民治之术

先秦法家法治与现代法治区别

1、 法家法治针对儒家礼治、人治、德治提出,主张应严刑酷法统治社会

2、 专制——民主、重刑治国——罪刑均衡、维护权力——保障权利、法律是唯一治国工具——特定内涵、反对德治——应有之义

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